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Nos primeiros meses de Governo, o Ministro da Justiça e Segurança Pública Sérgio Moro apresenta uma das promessas de campanha do atual Presidente da Rep. Jair Bolsonaro. O “Pacote Anticrime” – assim intitulado pelo Ministro – prevê uma série de mudanças pontuais na Legislação Penal, Legislação Processual Penal e na Lei de Execução Penal. O projeto tenta posicionar o Governo Federal como precursor – diferente dos governos anteriores – no combate à corrupção, ao crime organizado e a impunidade.
Não é novidade que o Brasil ocupa as primeiras colocações mundiais em relação à violência urbana. De acordo com o Atlas da Violência de 2018, produzido pelo IPEA, o Brasil tem uma taxa de homicídios superior a 30 vezes o da Europa; em 2016 o número de assassinatos no país foi de 62.517 mil mortos. É evidente que precisamos de novos esforços no âmbito das políticas de segurança pública. Vejamos, neste artigo, os principais pontos positivos e negativos da reforma:
- MUDANÇA DO CONCEITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA:
O Artigo 1º, §1º da Lei nº 12.850-2013 (lei que define o que é organização criminosa e seus consectários) terá seu conceito elastecido pelo substitutivo. Além de manter o conceito tradicional, no qual exige, para a caracterização de uma organização criminosa, a reunião de pelo menos 4 pessoas, estruturalmente organizada e com divisão especifica de tarefas, doravante passar-se-á a nominar, de forma não exaustiva, isto é, de forma meramente exemplificativa, as principais facções criminosas no Brasil, tais como: PCC, Comando Vermelho, Família do Norte, Amigos dos Amigos entre outras.
O Min. da Justiça baseou-se no Artigo 416-BIS do Código Penal Italiano que descreve a associação criminal do tipo mafioso e enquadra algumas organizações italianas nesse conceito. Tecnicamente a medida é boa pois deixa às claras na legislação as principais organizações criminosas brasileiras. Essa dupla tipicidade normativa, isto é, o fato de a Itália criminalizar as organizações criminosas como faz o Brasil, permite essa sistematização.
2. MUDANÇAS NA LEGITIMA DEFESA
Um dos princípios mais importantes do Direito Penal é o da legalidade. Tal princípio garante segurança jurídica aos cidadãos na medida em que se exige, para algo ser considerado criminoso, uma lei e uma pena prévia. Imagine o absurdo que seria se alguém cometesse um ato qualquer – p.ex. passear com seu cachorro próximo a hospitais – e, posteriormente, tal ato ser considerado criminoso e o sujeito fosse surpreendido com um processo criminal.
Um dos desdobramentos desse princípio é a TAXATIVIDADE. Extrai-se da taxatividade a regra que a lei penal deve ser clara, suficientemente precisa e determinada, ou seja, não pode pairar sobre o tipo penal qualquer dúvida acerca de sua criminalização. Vejamos o texto de lei que será introduzido no artigo 23 do Código Penal:
§2º “O juiz poderá reduzir a pena até a metade ou deixar de aplicá-la se o excesso decorrer de escusável medo, surpresa ou violenta emoção.”
Todos nós temos o direito legal de reagir diante de uma injusta agressão, ou seja, de nos defender legitimamente. Porém, pune-se o “excesso”, isto é, se o indivíduo excede e causa um dano desproporcional – p.ex. para repelir um leve tapa no rosto, A desfere 5 tiros contra B. –. Não é razoável que, para se defender de um tapa, o sujeito atire 5 vezes contra o agressor.
Pois bem, vejamos a imprecisão das designações justificantes do excesso: a) Medo: É toda mudança neurológica causada por um estado emocional de perigo, podendo ser real ou hipotético, ou seja, pode ser um medo imaginário; b) Emoção: Um estado episódico que afeta o comportamento de uma pessoa. A resposta será uma reação; c) Surpresa: Uma emoção básica e completamente subjetiva, isto é, o que pode me surpreender pode não vos surpreender.
Portanto, percebe-se claramente como ficará a critério subjetivo do Juiz reconhecer ou não o excesso na legitima defesa. Tal disposição deve ser declarada inconstitucional, pois fere a segurança jurídica dos cidadãos e, certamente, ferirá a isonomia na medida que teremos decisões diferentes proferidas por diversos juízes. Para finalizar deixo a um trecho do livro do Professor Nilo Batista acerta do tema:
“Formular tipos penais “genéricos ou vazios”, valendo-se de “cláusulas gerais” ou “conceitos indeterminados” ou “ambíguos”, equivale teoricamente a nada formular, mas é praticamente e politicamente muito mais nefasto e perigoso. Não por acaso, em épocas e países diversos, legislações penais voltadas à repressão e controle de dissidentes políticos escolheram precisamente esse caminho para a perseguição judicial de opositores do governo” BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2005
3. O TRÂNSITO EM JULGADO
Trânsito em julgado é o momento processual em que a decisão não pode mais ser revista, seja por que não foi interposto um recurso ou seja por que foi exaurido o seu itinerário legal. Todo cidadão que não concorde com a decisão tem o direito de leva-la a um outro órgão. Imaginemos que A foi condenado por roubo pelo Juiz de 1º instancia (juiz monocrático). A terá direito, caso não concorde com a decisão, a recorrer para o Tribunal de Justiça, depois para o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e, em último caso, para o Supremo Tribunal Federal (STF).
Trata-se de uma garantia constitucional insculpida no Art. 5º, LVII da nossa Constituição. “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória.” Garante-se assim o princípio da presunção inocência, ou seja, o acusado tem o direito de receber um tratamento do Estado de acordo com tal postulado.
Evidentemente que temos abusos. O uso procrastinatório e abusivo do direito de recorrer é um deles. infelizmente quem tem condições financeiras de contratar bons advogados tem se beneficiado dessa regra. Advogados habilidosos aproveitam do nosso amplo sistema recursal para conseguir a chamada “prescrição” – que é a perda do direito de punir do Estado por não ter julgado o caso no tempo determinado pela lei – e, assim, fomentar a impunidade. A sociedade exige, outrossim, que o processo tenha uma razoável duração, pois justiça tardia não é justiça, perdendo-se a confiança no sistema.
O intuito desse artigo não é demonizar a execução em 2º instancia, mas sim orientar o que é trânsito em julgado e qual é a forma correta de introduzir a regra. O projeto de lei do Ministro visa a mudança por meio da legislação infraconstitucional, isto é, muda-se o Código de Processo Penal, mas não a Constituição. Evidentemente que o Ministro assim o faz por razões políticas, pois a aprovação de uma emenda à Constituição é muito mais difícil passar no Congresso Nacional do que um projeto de lei ordinária.
O Ministro, em entrevistas, debruça-se na posição favorável do STF quanto à execução provisória. Porém, tal posicionamento da suprema corte não é definitivo. Será, em breve, objeto de nova discussão pelos ministros.
A mudança, se aprovada, só trará novas inseguranças. A partir do momento em que a atual composição do Supremo Tribunal Federal for alterada, novamente poderemos ter o questionamento da sua constitucionalidade. O correto seria apresentar um projeto que emende o Art. 5º LVII da CF supramencionado. A solução poderia ser simples; uma norma explicativa: “dá-se o trânsito em julgado após a decisão condenatória em segunda instância”. Colocar-se-ia uma “pá de cal” sobre o tema, do contrário só trará inseguranças e questionamentos.
Dr. Matheus Carloto Cavallini, OAB/SP 426295
Advogado, pós-graduando em Direito Público e Membro das Comissões de Direito de Família e de Defesa dos Direitos dos Animais da OAB-BATATAIS
*Esta coluna é semanal e atualizada às quartas-feiras.
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