Beneficiários do INSS:

Como agir se houver descontos indevidos em sua conta bancária ou no seu benefício?

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Incontáveis reclamações têm sido feitas por beneficiários do INSS aos
Órgãos de Proteção e Defesa do Consumidor relatando descontos
indevidos, cujos valores não tinham conhecimento, em suas contas
bancárias e benefícios. Tais descontos estariam sendo feitos por
algumas instituições financeiras e seguradoras.
Tais cobranças geralmente são realizadas em conta poupança ou
corrente em que os valores dos benefícios do INSS são recebidos.
Ao se depararem com as citadas cobranças, os consumidores
costumam buscar solução com os agentes responsáveis pelos
descontos, sendo tais providências infrutíferas.
Insta salientar que a pessoa lesada pode, muitas vezes, ter direito à
devolução dos valores em dobro, acrescidos de juros e correção
monetária, e, em casos de maiores transtornos, danos morais.
O consumidor que sofrer qualquer tipo de cobrança indevida deve
reclamar, solicitar o imediato cancelamento do serviço e das cobranças
indevidas e exigir a devolução dos valores, sendo indispensavelmente
recomendável registrar reclamação nos canais de Atendimento ao
Cliente- SAC (ou Ouvidoria) da empresa e pedir um número de
protocolo.
A modalidade de desconto diretamente no benefício do cidadão é
autorizada por lei, desde que expressamente autorizado pelo mesmo.
Sendo assim, quem perceber desconto indevido nos benefícios, seja na
conta corrente ou poupança, deve procurar o Órgão.
Importante informar que, caso o consumidor tenha seu nome inscrito
em Cadastros de Proteção ao Crédito (SPC e SERASA, por exemplo), o
mesmo também tem direito à indenização por danos morais.
Na persistência do problema, também há possibilidade de ajuizamento
de demanda judicial.
Ficou com dúvida ou possui direito? Procure um advogado de sua
confiança especializado na área e busque seus direitos.

​Marcelo Noronha Mariano - OAB:214.848

Como funciona a fiança

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A fiança paga por uma pessoa acusada criminalmente, ao contrário do que muitos pensam, não se trata de uma forma de encerramento do processo ou como uma resolução para a infração penal cometida. Se trata de uma espécie de caução, podendo ser utilizada como pagamento de eventual multa, despesas processuais e até mesmo indenização. Assim, embora arque com este pagamento, o acusado ainda responderá pelo processo, todavia, em liberdade e cumprindo algumas obrigações.

Em casos de crime com penas privativas de liberdade (prisão) de no máximo 4 anos, a fiança poderá ser arbitrada pela autoridade policial e, além disso, o valor poderá variar de 1 a 100 salários mínimos. Por outro lado, caso o crime cometido possua pena superior a 4 anos, a fiança será arbitrada pelo juiz, devendo ser requerida pelo acusado. Neste caso, o valor poderá variar de 10 a 200 salários mínimos. Em ambos os casos, a autoridade que arbitrar a fiança, escolherá o valor de acordo com a gravidade do crime praticado e a situação econômica do acusado.

Quando falamos em fiança, uma questão muito comum é a destinação deste valor. Primeiramente, é importante mencionar que a fiança além de poder ser paga em dinheiro, também pode ser paga em objetos e, ambos serão depositados em juízo. Mas, com o fim do processo, e havendo absolvição definitiva do réu, o dinheiro ou objeto depositado como fiança lhe será devolvido. Todavia, caso haja condenação definitiva do réu, a fiança será utilizada para pagamento de multa, despesas processuais e indenização e, caso reste alguma importância após o pagamento das questões devidas, ela será devolvida ao condenado.

Além disso, é importante mencionar que, como já dito inicialmente, além do pagamento, o acusado deverá cumprir algumas obrigações. Assim, caso o processo esteja em curso e o acusado cometa alguma irregularidade, a fiança será considerada quebrada, ou seja, anulada. Consideram-se como irregularidades: deixar de comparecer, sem justificativa, para um ato do processo após ser devidamente intimado; praticar qualquer ato de obstrução processual; praticar nova infração penal dolosa (intencionalmente); descumprir medida cautelar imposta juntamente com a fiança ou resistir injustificadamente a uma ordem judicial. De tal modo, havendo alguma destas irregularidades e, consequentemente a quebra da fiança, ocorrerá a perda de metade do valor depositado em juízo e, após serem deduzidas as custas judiciais, o restante será recolhido ao Fundo Penitenciário Nacional. Assim, caberá ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares e caso seja necessário, a decretação de uma prisão preventiva.

Portanto, temos que a fiança se trata de uma garantia processual, onde em troca de certa importância à autoridade competente, o acusado poderá responder ao processo em liberdade, sendo uma ótima alternativa à prisão desde que cumprida corretamente e, estando preenchidos todos os requisitos para sua concessão.

​Dra Letycia Antinori

​Presidente da Comissão de Direito Penal da OAB Franca



A teoria do desvio produtivo do consumidor e sua reparação moral

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Nas razões de voto do julgamento de uma apelação, de um processo que tramitou perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, o Desembargador Reinaldo Caldas assim entendeu:

De fato, o suportado pelo autor desborda da concepção de mero dissabor ou aborrecimento cotidiano, razão pela qual não se há perquirir acerca de comprovação de prejuízos, mesmo porque as circunstâncias que envolveram o caso, a “canseira” que a ré deu no autor, por si só já representam prejuízo. (TJSP – 29ª Câmara de Direito Privado. Rel.: Desembargador Reinaldo Caldas. DJ: 09.11.2011). (Grifos nossos).

Nesse sentido, também o Tribunal de Justiça paulista, em recente decisão, assim determinou:

Transtornos indenizáveis. Desvio produtivo do consumidor que não adquiriu um produto ou serviço para passar o seu tempo a fim de resolver um vício de produto ou serviço para o qual não deu causa. (...). (TJSP – 1ª Turma Recursal Cível e Criminal. Recurso Inominado Cível 0014111-41.2018.8.26.0007. Rel.: Desembargador Paulo Roberto Fadigas Cesar. DJ: 03.04.2019). (Grifos nossos).

No tempo presente, ocorrem situações que não são causadas pelos consumidores, mas que fazem com eles percam muito tempo de suas vidas para tentar resolvê-las. Situações que são suscetíveis de reparação por danos morais, afinal o tempo é um bem precioso do ser humano, e que, uma vez perdido, não pode ser reavido. Dessa forma, pela teoria do desvio produtivo do consumidor ou da perda do tempo útil, toda violação a esse direito deve ser indenizado.

A teoria do desvio produtivo do consumidor, em breves palavras, é todo o tempo desperdiçado pelo consumidor para a solução de problemas gerados por maus fornecedores, sejam de produtos ou serviços. Dessa forma, ocorrendo algum problema, o consumidor, para sua solução, se vê obrigado a desperdiçar seu tempo (de trabalho, estudo, ou mesmo de descanso e lazer) para tentar resolver esse problema, que o fornecedor tem o dever de não causar. Aliás, boa partes das demandas judiciais poderiam ser evitadas com o mínimo respeito e boa vontade das prestadoras de serviço em resolver os problemas que causam a seus consumidores, vulneráveis em relação a todo o poderio dos fornecedores.

E em respeito das pessoas ditas vulneráveis, nós consumidores, práticas abusivas ainda são consideradas como “normais”, tais como: a demora no atendimento em agências bancárias, ou a demora nos atendimentos via telefone para tentar cancelar um serviço indesejado ou uma cobrança indevida, ou o tempo de espera em um aeroporto ou rodoviária, entre tantas outras situações.

E o dano moral, nesse caso, além da óbvia função punitiva deve ter também caráter pedagógico, ou seja, de dissuadir ou prevenir que tal situação ocorra novamente. Aqui, o que se busca indenizar não é, muitas vezes, o fato em si, mas o tempo despendido para sua solução.

Aos poucos, timidamente ainda, nossos Tribunais, inclusive o Superior Tribunal de Justiça (STJ), vêm aplicando tal teoria, visando a proteção do consumidor, que sempre se encontra em clara desvantagem nas relações de consumo, perante os grandes grupos empresariais.

Cabe então ao Poder Judiciário equilibrar a balança protegendo a parte frágil da relação, nós consumidores, afinal, parafraseando Carlos Drummond de Andrade[i], perder tempo resolvendo problemas priva-nos de descobrir coisas interessantes.​




[i] “Perder tempo em aprender coisas que não interessam, priva-nos de descobrir coisas interessantes”. Trecho adaptado de O Avesso das Coisas – Aforismos (1988).

Rodrigo Henrique Branquinho Barboza Tozzi é Advogado, conquistando seu bacharelado em Direito pela Faculdade de Direito de Franca. É especialista em Direito Ambiental, pela FMU e Especialista em Gestão Ambiental e Economia Sustentável pela PUC/RS.

https://www.facebook.com/rodrigotozzi.adv/

@RodrigoTozzi.Adv

(16) 98235-1351

advrodrigotozzi@gmail.com

As medidas executivas atípicas no código de processo civil

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A vigência do novo código de processo civil trouxe algumas modificações em relação a fase do cumprimento de sentença e na execução por quantia certa. Atualmente é possível ao magistrado conceder as medidas indutivas, mandamentais e coercitivas ou sub-rogatórias para assegurar que seja cumprido a ordem judicial, devido ao artigo 139, IV do Código de Processo Civil. [1]

A dificuldade dos credores em receber a pretensão uma vez acordada com o executado é real, pois muitas vezes o devedor usa de meios ardilosos para se ver livre do ônus de adimplir sua dívida e outras porque não possui meios financeiros.

Diante dessa confusão processual do devedor para com o credor a comunidade jurídica começou a estudar e debater meios de um modelo efetivo e célere nos meios executivos que pudessem ser aplicados nessas situações. Com isso pelo código de processo civil, é possível a aplicação de outras medidas executivas típicas que não estejam previstas na legislação, uma vez que, a multa muitas das vezes já não é o suficiente para compelir que o executado faça o adimplemento de sua obrigação.[2]

Na situação hipotética fica visível a dificuldade do credor em obter informações processuais em relação aos bens do devedor. A é credor de B, por sua vez, B não possui nenhum imóvel registrado em seu nome, não possui automóveis e nem saldo suficiente em sua conta bancária. Entretanto B utiliza-se de um terceiro, conhecido popularmente como “laranja” para realizar as suas transações e negócios e infelizmente ao final do processo o exequente apenas possui um título de crédito.

O que pode ser feito diante da situação hipotética acima é aplicar as medidas executivas atípicas, evidente que presente alguns requisitos processuais antes do magistrado implementar as medidas. Somente se admite o manejo se houver o esgotamento das medidas executivas típicas previstas na legislação, ou seja, primeiro o credor deve esperar que seja incidido multa nas obrigações de título judicial, somente após tomadas essas medidas é que seria possível estabelecer as medidas indutivas coercitivas ou mandamentais.[3]

Dever ser respeitado ainda o contraditório prévio e efetivo, artigo 9ᵒ do Código de Processo Civil, com a oitiva do executado, permitindo ao juiz um maior conhecimento sobre qual medida que deverá ser aplicada agindo em conformidade com o princípio da proporcionalidade e adequação. A fundamentação da decisão também é um requisito necessário que deve ser cumprido.[4]

Segundo colaciona Fernando da Fonseca Gajardoni

“ Não parece razoável, assim, aplicar indistintamente, inúmeras medidas executivas atípicas concomitantemente, antes de testar se apenas uma delas não é capaz de induzir ao cumprimento; ou mesmo intervir na esfera privada ou de terceiros para forçar o cumprimento da obrigação, obstando, que o devedor mantenha seus filhos estudando em colégio particular, bloqueando o seu cartão de crédito etc. O móvel do artigo 139, IV do CPC\ 2015 é fazer com que os bens e valores do devedor apareçam para saldar a dívida, de modo que, não havendo indícios da existência de patrimônio que possa ser revelado pelo emprego de mecanismos indiretos”. [5]

Tendo em vista os apontamentos feitos acima, fica evidente que para adotar as medidas executivas atípicas devem ser observados a menor onerosidade ao executado e proporcionalidade nas decisões. Ora, se um magistrado determina que haja a suspensão da CNH de um motorista de ônibus evidente que houve desproporcionalidade nessa decisão, pois frustraria por completo a possibilidade do devedor adimplir a dívida com seus esforços. O recurso cabível é o Agravo de Instrumento, na forma do artigo 1.015 do CPC, e em casos extremos que prejudicam o direito de ir e vir habeas corpus ( Ex. apreensão do passaporte). [6]

Se analisarmos a questão com profundidade podemos perceber que em alguns casos as medidas executivas atípicas são menos onerosas e que ferem menos os diretos fundamentais. Basta analisar o despejo forçado, busca e apreensão.[7]

Antes do magistrado analisar se deve ou não estabelecer uma medida executiva atípica deve ficar comprovado os requisitos, o contraditório e a decisão fundamentada.



[1] Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;

[2] Silva, Mike de Barros Caralho. Aplicação de Medidas atípicas para garantir o cumprimento de decisão judicial no caso de obrigações pecuniárias, com fundamento no artigo 139, IV do NCPC, Migalhas, 12 de dez.2016. Disponível em https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI250355,11049-plicacao+de+medidas+atipicas+para+garantir+o+cumprimento+de+decisao. Acesso em 27 mai. 2019.

[3] GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Teoria Geral do Processo- Parte geral. Comentários ao CPC de 20015. Editora Método, São Paulo, p. 139, jan.2019.

[4] Idem.

[5] GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Teoria Geral do Processo- Parte geral. Comentários ao CPC de 20015. Editora Método, São Paulo, p. 140, jan.2019.

[6] Idem.

[7] GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Um novo capítulo na história das medidas executivas atípicas. JOTA, 11 jun. 2018. Disponível em www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/novo-cpc/u... , Acesso em: 27 mai. 2019.

Dra. Christiny Pádua Martins Chaves, OAB- SP 425.934

Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Franca

Pós-graduanda em Direito processual civil pela USP de Ribeirão Preto

Membro efetivo da Comissão da Jovem Advocacia, 13ª Subseção.

DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE E O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)

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​Após milhares de pessoas com doenças raras aguardarem uma decisão desde 2016, o STF, no dia 22 de maio de 2019, julgou a favor da vida, mas com restrições.

1 – INDRODUÇÃO

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu na última quarta-feira (22 de maio de 2019) que medicamentos de alto custopara o tratamento de doenças raras, não registrados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), devem ser fornecidos gratuitamente pelo Estado.

O processo, que começou em 2016, havia sido adiado por causa do pedido de vista do então Ministro Teori Zavascki. De acordo com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), mais de 40.000 (quarenta mil) ações aguardavam uma posição definitiva da Justiça sobre a questão.

Na pauta estavam processos que tratavam da responsabilidade solidária dos entes federados (União, Estados e Municípios) na prestação dos serviços de saúde (Recurso Extraordinário nº 855178), além da obrigação do Estado de fornecer medicamentos considerados de alto custo (Recurso Extraordinário nº 566471) e não registrados na ANVISA (Recurso Extraordinário nº 657718).

A partir de tal decisão favorável, foram estabelecidas algumas restrições, das quais exigem-se:

  • a existência de pedido do medicamento no Brasil;
  • a existência de registro de medicamento em renomadas agências de regulação no exterior;
  • a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil.

Além disso, os Ministros também decidiram que o governo não pode ser obrigado por decisões judiciais a fornecer medicamentos em caráter experimental. Nos casos onde os pacientesos necessitem, estes serão analisados de forma individual.

Taldecisão tem repercussão geral reconhecida, ou seja, deve ser aplicada a processos semelhantes.

2 – DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE

Para conseguir que o governo custeie medicamentos e/ou tratamentos para doenças raras ou até mesmo doenças comuns, mas que não têm remédios disponíveis pelo Sistema Único de Saúde (SUS), muitos pacientes precisam entrar com pedido na Justiça.

O resultado geralmente é favorável, mas essa judicialização da saúde prejudica o paciente que, muitas vezes, tem de esperar até o fim do julgamento para começar o tratamento, além de ser onerosa para os própriosentes da federação.

Esse aumento da judicialização vem prejudicando a própria gestão das políticas públicas de saúde no Brasil.

A Advocacia-Geral da União (AGU)informou que, somente no âmbito federal, segundo dados atualizados, os valores que não chegavam a 200 (duzentos) milhões de reais, em 2011, alcançaram, em 2018, 1,316 bilhão de reais.

A chamada judicialização da saúde é hoje um dos principais problemas do Judiciário, porém existem direitos básicos e elementares garantidos pela Constituição Federal (CF), sendo eles a manutenção da saúde, e, consequentemente da própria vida.

Sua inviolabilidade está garantida pela nossa Constituição Federal (CF), através do “caput” dos artigos 5°, 6° e 196, transcritos a seguir:

Art. 5º “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”

Art. 6ºSão direitos sociais a educação, A SAÚDE, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

Art. 196.A SAÚDE É DIREITO DE TODOS E DEVER DO ESTADO, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Sendo assim, no caso do fornecimento de medicamentos/tratamentos, há milhares de processos espalhados em Tribunais de todo o país,porém muitas vezesos casosnão envolvem doenças raras, mas sim serviços básicos de saúde, como por exemplo pedidos de fornecimento de fraudas, é inadmissível que tal pedido, tão simples, seja tratado na justiça, visto que o seu fornecimento a pessoas consideradas hipossuficientes (pobres na acepção jurídica do termo) tem disposição constitucional de responsabilidade TOTAL do Estado, desta forma, os Juízes determinam a sua concessão.

3 – DAS DOENÇAS RARAS

De acordo com o Ministério da Saúde, as doenças raras consistem em cerca de 8.000 patologias caracterizadas por uma ampla variedade de sinais e sintomas que diferem não apenas de doença para doença como de pessoa para pessoa acometida pela mesma condição. Essas doenças são crônicas, progressivas e incapacitantes, podendo ser degenerativas e também levar à morte.

Além disso, muitas delas não têm cura e, portanto, o tratamento é fundamental para proporcionar qualidade de vida ao paciente. No Brasil, estimativas mostram que entre 6% e 8% da população sofre com algum tipo de doença rara.

Segundo a Sociedade Brasileira de Pediatria (SBP), a maioria das doenças se manifesta ainda na infância, representando a segunda maior causa de mortalidade infantil no Brasil há mais de trinta anos. Felizmente, a decisão do STF deve mudar essa realidade agora que os pacientes receberão o tratamento adequado.

Há exatos dez anos o Supremo Tribunal Federal promovia, ao longo de praticamente duas semanas (dias 27, 28 e 29 de abril e 4, 6 e 7 de maio de 2009) e com a participação de cinquenta especialistas, paradigmática audiência públicasobre a judicialização da saúde no Brasil.​

4 – SAÚDE TEM PREÇO?

Ministério da Saúde informou que os dez medicamentos mais caros para tratamento de doenças raras representaram 87% do total de 1,4 bilhão de reais gastos com a “judicialização da saúde” em 2018.

Para atender 1.596 pacientes, o governo desembolsou 1,2 bilhão de reais (um custo médio de 759.000 reais por paciente) no ano passado.

Não é sem razão, portanto, que, no dia 09 de maio de 2019, estiveram em audiência com o Ministro Dias Toffoli, na Presidência do STF, onze governadores para tratar exatamente dos julgamentos sobre a judicialização da saúde pautados para o dia 22 de maio 2019.

A falta de participação adequada da União no custeio do SUS e no próprio enfrentamento dos vazios assistenciais que suscitam a origem das demandas judiciais em saúde foi a reclamação comum aos governadores.

Negar solução a tais problemas é simplesmente adiar o enfrentamento das causas e, por conseguinte, agravar os efeitos da judicialização da saúde.​

CONCLUSÃO

A efetivação do direito universal à saúde é um desafio constante. O SUS é tido como uma das maiores conquistas sociais consagradas na Constituição de 1988. Seus princípios apontam para a democratização nas ações e nos serviços de saúde que deixam de ser restritos e passam a ser universais.

Motivos aliados à falta de implementação da política de saúde,acaba levando os pacientes a buscarem alternativas para garantir seu direito à saúde, sendo uma delas a judicialização.

Os municípios, estados e a união, como forma de melhorar a gestão pública, poderiam incentivar pesquisas relacionadas à judicialização, principalmente da saúde pública. Os resultados das pesquisas forneceriam subsídios para a formulação de programas mais eficazes e ágeis à população usuária, no momento em que apontam quais as demandas judiciais mais comuns (medicamentos, exames, cirurgias, órteses, próteses). Desse modo, poderia haver uma diminuição da judicialização.

Quanto a decisão do STF, faz-se plausível a necessidade de verificação de requisitos para o fornecimento de medicamentos de alto custo não cadastrados pela ANVISA, todavia, o estudo caso-a-caso permanece, de forma que, a saúde, garantida expressamente na Constituição Federal prevaleça sobre a má gestão política.

REFERÊNCIAS

______________.Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988.

No STF, governadores defendem alívio em judicialização da saúde. Disponível em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/justica/noticia/2019-05/no-stf-governadores-defendem-alivio-em-judicializacao-da-saude> Acesso em: 21 de maio de 2019.

Portal do STF – Audiência Pública Saúde. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=processoAudienciaPublicaSaude>Acesso em: 21 de maio de 2019.

Uma estéril década de microjustiça da saúde no STF reclama novas respostas.Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-mai-21/contas-vista-esteril-decada-microjustica-Saude-stf#_ftn6>. Acesso em: 21 de maio de 2019.

Dr. Roberto Carlos Antônio Júnior – Ipuã/SP;

Advogado, OAB/SP nº 426.319;

Bacharel em Direito pela Faculdade de Direto de Franca (2018).

A RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR OMISSÃO

E OS CASOS DE INUNDAÇÕES DE VIAS PÚBLICAS

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INTRODUÇÃO

Inúmeras cidades brasileiras sofrem com as inundações causadas pelas chuvas sazonais. Tal evento pode trazer diversos danos à bens dos particulares, sejam danos patrimoniais ou extrapatrimoniais.

Diante de tais atos surge a questão da responsabilidade civil da Administração Pública, eis que esta deve atuar para que as vias públicas sejam bem conservadas e não ocorram inundações diante de algo previsível como é o caso da chuva.

Introduzidas tais considerações, para esclarecer a questão faz-se necessário perpassar por breves noções sobre o regime jurídico da responsabilidade civil da Administração Pública, bem como o ordenamento jurídico deve ser aplicado neste caso em específico. Temas estes que serão analisados no presente texto.

A RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Administração Pública é civilmente responsável pelos danos causados aos particulares quando constatado que tais danos foram ocasionados por atuação ou omissão lesiva sua, culposa ou dolosa. Sobre a responsabilidade civil da Administração Pública ensinam Ricardo Alexandre e João de Deus:

A responsabilidade civil da Administração Pública consiste na obrigação estatal de indenizar os danos patrimoniais, morais ou estéticos que seus agentes, atuando nessa qualidade, causarem a terceiros, podendo ser dividida em dois grandes grupos: a contratual, decorrente do descumprimento de cláusulas constantes em contratos administrativos, e a extracontratual (ouaquiliana), que abrange as demais situações. (ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito administrativo. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018. p. 1069)

Tais condutas danosas podem ser causadas por atividades corriqueiras da Administração Pública, como por exemplo uma obra pública que acaba danificando a casa de um terceiro; porém, também pode se dar a ocorrência de dano em razão da omissão da Administração Pública, quando esta deixa de agir de modo adequado a se evitar danos, como por exemplo no caso de não remoção de uma árvore morta localizada em via pública, que posteriormente vem a cair em cima de um veículo pertencente a um particular.

Qualquer que seja o caso, o Estado deverá indenizar os danos causados aos particulares; porém, a forma como a Administração responderá civilmente dependerá da maneira em que se deu a ocorrência do evento danoso.

Para se entender melhor sobre o assunto, primeiramente faz-se necessário uma rápida explanação sobre algumas das teorias que dispõem sobre a responsabilidade civil da Administração Pública.

Segundo a teoria da culpa administrativa o dever de o Estado indenizar o dano causado à um particular somente se revela quando comprovada a existência de falta de serviço (faute du service) da Administração, ou seja, esta somente deverá indenizar se o dano ocasionado tenha se dado em razão de irregularidade na execução da atividade administrativa. Tal irregularidade que enseja a culpa administrativa pode ocorrer de três formas: inexistência do serviço, mau funcionamento do serviço ou retardamento do serviço.

Ressalta-se que seguindo a teoria da culpa administrativa, é o particular lesado quem deverá comprovar a falta de serviço por parte da Administração Pública para que tenha direito à indenização.

De outro modo, dispõe a teoria do risco administrativo que a atuação da Administração Pública que cause dano aos particulares ensejará a obrigação daquela de indenizar, não sendo necessária a comprovação de ocorrência de falta do serviço ou culpa. Portanto, estando presentes o dano e o nexo de causalidade entre este dano e o fato ocorrido, nasce para o Estado o dever de indenizar.

Lembrando que caso exista a ocorrência de culpa exclusiva da vítima do evento danoso, força maior ou caso fortuito, estará excluído o dever de indenizar do Estado.

Por fim, a teoria do risco integral estabelece que basta a existência do evento danoso e do nexo causal para que surja a obrigação de reparação para o Estado, e, diversamente do disposto pela Teoria do risco administrativo, não existirá a possibilidade de alegação de excludentes de responsabilidade.

Tal teoria tem aplicação bastante limitada, sendo possível apontar como exemplo de sua incidência, casos de danos causados por acidentes nucleares, conforme disposto no art. 21, inciso XXIII, alínea “d” da Constituição Federal.

Após este panorama geral, cumpre especificar qual dasteorias se aplica a cada evento danoso causado pela Administração Pública.

A regra geral é de que o Estado responde objetivamente, com base na teoria do risco administrativo por danos causados em razão de condutas ativas suas, como no exemplo citado no caso de obra pública. Já na hipótese de danos ocasionados por condutas omissivas da Administração, a regra é que se aplique a teoria da culpa administrativa, sendo necessária a demonstração da falta do serviço.

A RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO DECORRENTE DE OMISSÃO

Diante do exposto percebe-se que a teoria adota para regular a responsabilidade civil da administração pública quando decorrente de uma omissão sua é a teoria da culpa administrativa. Bem dissertam Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo sobre tal teoria:

Segundo a teoria da culpa administrativa, o dever de o Estado indenizar o dano sofrido pelo particular somente existe caso seja comprovada a existência de falta do serviço. Não se trata de perquirir da culpa subjetiva do agente, mas da ocorrência de falta na prestação do serviço, falta essa objetivamente considerada. (ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016. p. 849)

Verifica-se que diversamente do que ocorre nos danos causados por ação da Administração Pública, nos decorrentes de omissão a responsabilidade do Poder Público passa a ser subjetiva, necessitando perquirir se houve ou não falta do serviço no caso concreto.

Portanto, caberá ao particular ofendido provar que a atuação da Administração quando ela se omitiu teria sido o suficiente e necessário para evitar o dano sofrido.

A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO EM RELAÇÃO AOS DANOS DECORRENTES DE INUNDAÇÕES DAS VIAS PÚBLICAS

Após ter se estabelecido as premissas gerais sobre a responsabilidade civil da Administração pública, resta analisar como se dá tal responsabilização nos casos envolvendo danos causados por inundação de vias públicas.

Em geral, verifica-se que casos de inundação em vias públicas ocorrem principalmente em razão da omissão do Poder Público em realizar a efetiva manutenção dos canais pluviais, caracterizando, em tese, falta de serviço. Nesse teor também é o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

É subjetiva a responsabilidade civil da administração pública em razão dos danos decorrentes da omissão no dever de manutenção das vias públicas. O conjunto probatório demonstra fartamente que a ré foi omissa visto que não adotou as cautelas necessárias para a conservação do passeio público, como a colocação de tampa resistente em bueiro.(TJ-RS – AC: 70056397789 RS, Rel: Isabel Dias Almeida, Data de Julgamento: 06/08/2014, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 13/08/2014)

Tendo ocorrido inundação, comprovadamente por inexistência do serviço, mau funcionamento do serviço ou retardamento do serviço da Administração Pública, e ocorrendo dano à particulares, sendo estabelecido o nexo de causalidade entre o fato e o dano, restará configurado o dever de indenizar da Administração.

Ressalta-se que, por não se tratar de responsabilidade objetiva do Estado, o particular deverá demonstrar que a atuação regular da Administração Pública seria o suficiente para que o dano por ele sofrido tivesse sido evitado.

Sendo configurado o dever de indenizar do Estado, este deverá ressarcir o prejudicado de maneira integral, a cobrir todos os danos sofridos, sejam eles de ordem patrimonial ou extrapatrimonial.

Frequentemente é argumentado que no caso de inundação causada por chuvas estaria se configurando a ocorrência força maior, causa excludente de responsabilidade. Porém, tal fato deve ser analisado a luz do caso concreto.

A força maior somente se caracterizará diante de evento irresistível, inevitável, o que em regra não ocorre nos casos de chuvas sazonais, onde o volume pluviométrico já é previsível, sendo dever do Poder Público agir para evitar consequências danosas, pois, repetindo, tal fato é previsível. Nesse sentido já se manifestou o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

Ademais, as mudanças climáticas dos últimos anos têm revelado que chuvas fortes, intensas e contínuas, em ambientes urbanos desta cidade, não mais são novidades inesperadas ou imprevisíveis, qualificáveis como episódicas, extraordinárias, surpreendentes, a ponto de se afirmar a inexigibilidade de conduta diversa da Administração Pública, ou seja, que, ante tais fenômenos climáticos, nada poderia ter sido feito, preventivamente, em prol da requalificação do espaço urbano vulnerável.

(...)

Daí, pois, o dever indenizatório da ré, pelos danos correlatos experimentados pela autora. (TJ-SP Apelação nº 0023553- 68.2010.8.26.0053 Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei. Julgamento: 23/10/2012. 1ª Câmara de Direito Público)

Ademais, mesmo em caso de força maior, como por exemplo no caso de tempestades inesperadas com elevadíssimo e anormal índice pluviométrico, sendo esta aliada à falta de atuação da Administração para evitar os danos, restará caracterizada a responsabilidade do Estado.

Sobre o tema Maria Sylva Dipietro disserta claramente:

No entanto, mesmo ocorrendo motivo de força maior, a responsabilidade do Estado poderá ocorrer se, aliada à força maior, ocorrer omissão do Poder Público na realização de um serviço. Por exemplo, quando as chuvas provocam enchentes na cidade, inundando casas e destruindo objetos, o Estado responderá se ficar demonstrado que a realização de determinados serviços de limpeza dos rios ou dos bueiros e galerias de águas pluviais teria sido suficiente para impedir a enchente.

Porém, neste caso, entende-se que a responsabilidade não é objetiva, porque decorrente do mau funcionamento do serviço público; a omissão na prestação do serviço tem levado à aplicação da teoria da culpa do serviço público (faute du service); é a culpa anônima, não individualizada; o dano não decorreu de atuação de agente público, mas de omissão do poder público. (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 31. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 896)

Diante de todo exposto resta claro que a Administração Pública responderá civilmente com relação a todos os danos sofridos por particulares nos casos de inundação das vias públicas, quando verificada a omissão do Estado e o nexo causal com o dano experimentado pelo particular.

Outro não é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - Veículo atingido por inundação - Perícia judicial que demonstrou omissão do Poder Público na manutenção de bueiros; comprovou sua redução devido a sobreposições de câmaras asfálticas e aumento de área impermeabilizada devido às vias e áreas edificadas - "Faute du service" caracterizada - Chuvas fortes, mas previsíveis; ausência de força maior e caso fortuito - Juros moratórios contados do fato danoso (Súmula 54 do STJ), mas na taxa de 6% ao ano - Reexame necessário e recurso parcialmente providos para reduzir a taxa de juros. (TJ-SP Apelação nº9.213170-58.2007.8.26.0000 Rel. Des. Francisco Vicente Rossi. Julgamento: 07/02/2011. 11ª Câmara de Direito Público)

Conclui-se, portanto, que diante da comprovada falta de serviço causada pela omissão da administração públicas, sendo demonstrado que a atuação regular desta teria evitado os danos causados, estará configurado o dever de indenizar da Administração Pública com relação aos danos causados ocasionados em razão de inundação de vias públicas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito administrativo. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018.

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 31. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

Leonardo Machado Acosta

Advogado, graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Franca.

Contato: (16) 98210-3094

*Esta coluna é semanal e atualizada às quartas-feiras.

DELEGACIA: VOCÊ SABE QUANDO FREQUENTAR?

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​Desde os primórdios da sociedade já encontramos conflitos, crimes e formas de punições. Relembremos-nos da Carta Magna que foi o primeiro passo para a elaboração da Constituição e pacificação da sociedade.

Atualmente somos respaldados pela Constituição Federal de 1988, mais precisamente em seu artigo 5°, trata da garantia de Direitos de todos os seres humanos. Perante lei somos todos iguais e temos nossos direitos resguardados.

Costumeiramente essa imagem de respaldo pela lei leva os indivíduos a mistificar com a delegacia. Acreditam que indo até a delegacia vão ser amparados, e terão seus problemas solucionados somente porque estão formulando um documento cujo nome é o Registro Digital de Ocorrência, mais conhecido popularmente como “boletinho de ocorrência” ou porque estão falando com uma autoridade.

A delegacia é uma unidade de atendimento ao público em casos de crimes tipificados no Código Penal Brasileiro. A população ao frequentar esta unidade comunica a notícia de um crime para que o delegado, que é a autoridade policial instaure inquérito e inicie as investigações para apurar o fato criminoso.

Infelizmente diariamente encontramos nas unidades policiais indivíduos relatando conflitos diários, como por exemplo: a moça que vendeu um produto ou serviço e que o consumidor não gostou; uma pessoa que esperou muito tempo na fila do banco; a ex mulher que manda mensagem romântica para o ex marido; o estudante que não pagou meia-entrada no show; entre outros. Uma cultura totalmente inadequada e imprópria.

QUANDO PROCURAR A UNIDADE POLICIAL?

Essa é uma duvida de milhares de pessoas. De fato, você somente deve e necessita ir até uma delegacia se for vitima de algum crime descrito no Código Penal, se for intimado, se for colaborar com as investigações. Em casos contrários não há necessidade. É desnecessário boletinho de ocorrência em casos não penais. Vale ressaltar que o registro de fatos atípicos foge das atribuições da Polícia Civil.

POLÍCIA CIVIL X POLÍCIA MILITAR

Nem sempre as diferenças são claras para a população, embora realizem serviços distintos.

A Policia Civil relaciona-se com a atividade investigativa, busca mecanismos de descoberta dos crimes. Trabalha após ser registrada a ocorrência, com conhecimento do crime.

A Policia Militar por sua vez trabalha tentando coibir a realização de um crime de maneira imediata. Dedica-se a vigilância emergencial de atos criminosos e ilícitos.

A população pode de tal maneira colaborar com o efetivo trabalho das duas áreas policias evitando aciona-las sem a devida necessidade.

O que não é da função policial é consequentemente considerado inútil perda de tempo.Os direitos lesados devem ser reclamados nas esferas competentes. A Polícia se compromete com a função para a qual foi criada.

Isadora Contini Faleiros Melo

Estudante do 3° Ano de Direito, estagiária de Direito

A GESTÃO DO CONDOMÍNIO EDILÍCIO:

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​Sanções legais, alienação de vaga de garagem e a plataforma Airbnb

A administração de um condomínio pode ser comparada à administração de uma empresa, o que requer dedicação e atenção cautelosas. Sua gestão diz respeito ao trabalho cotidiano do síndico, ou seja: convocar assembléias, representar o condomínio em juízo ou fora dele, fazer cumprir sua convenção e regimento interno, entre outras atribuições estabelecidas pelo artigo 1.348 do Código Civil.

A Constituição Federal, o Código de Processo Civil e a Lei 4.591/64 são outros dispositivos que regulam o condomínio. Porém, a convenção e o regimento interno estão presentes de forma bem mais direta no seu dia a dia, eis que são a verdadeira “norma regente”. Por isso, vale discutir alguns aspectos essenciais desse tema, que podem trazer esclarecimento tanto para administradores, como síndicos, condôminos e colegas advogados.

​1. A ADMINISTRAÇÃO CONDOMINIAL

Uma gestão apropriada seguirá as regras da legislação, o que consistirá em boa manutenção, planejamento, organização, controle e integridade por parte do administrador. Para tanto, é necessário um conhecimento básico na área financeira, de contabilidade, da legislação trabalhista, de questões civis, entre outras.

É recorrente que muitos condomínios optem por se ​autogerir, ou seja, fazer a própria gestão sem a ajuda de uma empresa administradora especializada. Isso pode trazer alguns riscos, especialmente porque a gestão seria realizada internamente. Por outro lado, para a contratação de serviços de uma ​empresa administradora, recomendam-se alguns cuidados na hora da escolha, que podem fazer uma enorme diferença a curto, médio e longo prazo.

A sugestão inicial é de consultar pelo menos três empresas, aumentando o leque de opções disponíveis – isso inclui, inclusive, solicitar modelos de demonstrações financeiras. Aliás, é vantajoso visitar os condomínios administrados por estas empresas, verificando concretamente sua atuação e como é feita a gestão dos recursos disponíveis.

Outra modalidade de administração condominial é a ​cogestão. É uma alternativa interessante e consiste no trabalho do síndico auxiliado por uma empresa administradora ou de contabilidade. Pode ser, aliás, com a colaboração de um advogado ou conselheiro. Isso significa delegar a parte contábil e legal do condomínio, tais como balancetes mensais e questões trabalhistas.

​2. A CONVENÇÃO CONDOMINIAL

A convenção é o documento que contém as principais normas de convivência e de administração do condomínio. Ela gerencia a vida dos condôminos e do síndico e estabelece regras internas de convívio, que devem ser seguidas por todos. Ela também prevê sanções que serão aplicadas àqueles que violarem tais regras, entre outras previsões específicas que estejam relacionadas.

Assim que iniciada a ocupação dos imóveis, o condomínio pode começar o processo de estipular suas regras e elaborar a convenção baseada no Código Civil e na legislação específica. É comum se pensar que este é um documento simples e fácil de redigir. Por isso, muitas pessoas tendem a buscar modelos prontos na internet, o que não é recomendado. O ideal é que se procure a orientação de um profissional capacitado e que faça um trabalho de excelência.

Para aprovar a convenção são necessárias as assinaturas de pelo menos dois terços dos proprietários (art. 1.333, Código Civil), para então ser registrada junto ao Oficial de Registro de Imóveis. Assim que ela começa a existir, começam também as cobranças das despesas do condomínio e, obviamente, as exigências das demais determinações da convenção. As mudanças no documento só poderão ser feitas através de votação da assembléia e aprovação de também dois terços dos condôminos presentes na reunião.

Vejamos o entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 260, STJ: “A convenção de condomínio aprovada, ainda que sem registro, é

eficaz para regular as relações entre os condôminos.

É fundamental que cada condomínio redija seu próprio documento, que será específico para suas necessidades e particularidades, especialmente porque ele afetará diretamente a vida dos moradores e do síndico.

Por isso, o conhecimento e a experiência na área imobiliária são imprescindíveis para que seja feita uma boa convenção e da forma correta, tanto porque pode conter inúmeros detalhes essenciais para assegurar os direitos e deveres de cada condômino.

​2.1. UNIDADES AUTÔNOMAS E DESPESAS CONDOMINIAIS

A convenção individualiza cada unidade condominial e estabelece o fim a que se destinam. Se for com fins de moradia, por exemplo, o proprietário estará proibido de abrir ali um ponto comercial, e vice-versa.

Um condomínio estará sujeito a despesas ordinárias e extraordinárias, e toda essa matéria precisa estar muito bem definida no instrumento para evitar que surjam problemas futuros.

Entre essas despesas está o fundo de reserva. Trata-se de uma reserva financeira que é formada ao longo dos meses para, por exemplo, uma reforma emergencial ou manutenção imprevista no condomínio.

Nesse sentido, a Lei nº 4.591/64 prevê:

Art. 12. Cada condômino concorrerá nas despesas do condomínio, recolhendo, nos prazos previstos na Convenção, a quota-parte que lhe couber em rateio.

Vale dizer que essa quota-parte corresponde à fração ideal de terreno de cada unidade autônoma. A lei estabelece ainda que aquele que não pagar sua contribuição no prazo fixado na convenção ficará sujeito a juro de 1% ao mês e multa de 20% sobre a dívida. Aqui, é importante que a convenção do condomínio preveja a aplicação dos índices de correção monetária para os valores das multas.

Uma proposta que merece atenção – e que pode ser proveitosa – é embutir as taxas de serviços de segurança no valor das despesas ordinárias, e não como valor adicional. A eventual falha ou não funcionamento destes serviços pode acarretar ações indenizatórias contra o condomínio com mais freqüência caso este valor seja cobrado à parte. Isto demonstra novamente a importância do serviço de um profissional experiente na área, poupando dores decabeça inesperadas.

​2.2. SANÇÕES CONDOMINIAIS

Caso algum morador desobedeça às regras da convenção, será penalizado através de juros e multas. Dependendo da gravidade de seus atos, até mesmo com expulsão.

Nessa situação, o papel do síndico é agir para que as punições adequadas sejam aplicadas, conforme as indicações da legislação condominial. Por isso, é importante que a convenção contenha:

a) Regras a respeito da cobrança de inadimplentes;

b) Detalhes sobre a multa e juros de inadimplência;

c) Regras válidas para o protesto de cotas vencidas;

d) Prazos para entrar com cobranças judiciais;

e) Detalhes sobre advertências e multas para regras de convivência.

A Lei 4.591/64, em seu artigo 10, lista alguns atos que são ​defesos a qualquer condômino, tais como alterar a fachada externa ou decorá-la com cores destoantes das usadas no conjunto condominial, dar à sua unidade destinação diversa da do prédio, usá-la de forma nociva/perigosa aos demais condôminos ou embaraçar o uso das partes comuns.

O artigo então prevê o pagamento de multa pelo transgressor, desde que esta esteja ​prevista na convenção ou no regulamento do condomínio. O infrator deve, a depender do caso, desfazer a obra ou se abster da prática do ato, caso em que o síndico mandará – com autorização judicial - desmanchá-la à custa do transgressor.

E atenção: a possibilidade de eventual expulsão de um condômino deve estar expressamente prevista na convenção, assegurado seu direito de defesa.

Para o morador que descumpre reiteradamente com seus deveres, o artigo 1.337 do Código Civil determina o pagamento de multa em até cinco vezes o valor de sua contribuição nas despesas condominiais. O morador será constrangido a esse pagamento por meio de deliberação de três quartos dos demais condôminos.

Quanto a roubos, furtos e danos ocorridos no interior do condomínio, este não será responsável pelo ressarcimento desses fatos, em especial se a convenção contiver ​cláusula expressa de não responsabilização. A ressalva é quando o empreendimento tiver funcionários específicos para prevenir esse tipo de ocorrência e essa ainda assim se realizar.

​2.3. ALIENAÇÃO DE VAGA DE GARAGEM

Por ser um ponto que provoca algumas dúvidas, convém ser abordado brevemente. Posso alienar a vaga de garagem pertencente à minha unidade autônoma do condomínio? Ela pode ser penhorada separadamente?

O artigo 1.331, §1º, autoriza a alienação livre das partes de utilização independente, como apartamentos, escritórios, salas, lojas e sobrelojas, mas não autoriza a alienação ou aluguel de abrigos para veículos a pessoas estranhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção.

Por sua vez, a vaga de garagem que representa uma unidade autônoma, com sua própria matrícula registrada, traz um amplo direito de alienação, podendo inclusive ser penhorada. Assim foi decidido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Além disso, é entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 449) que decidiu: “vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora”.

Portanto, tratando-se de vaga que não é tida como unidade autônoma, mas como sua parte acessória, é proibida sua alienação dissociada do restante da unidade. Por outro lado, se for uma vaga como unidade autônoma, a alienação é livre.

Isto posto, o artigo 1.338 do Código Civil prevê o direito de preferência entre condôminos e determina que a alienação ou locação para terceiro depende de disposição ​expressa na convenção, preferindo-se qualquer dos condôminos a estranhos.

​2.4. A PLATARFORMA AIRBNB

O direito, juntamente com a sociedade, está em constante modificação e evolução. Manter-se atualizado é essencial para prever e regular situações novas a cada dia. Com o surgimento dessas novas possibilidades, vem a necessidade de atualizar também todo e qualquer instrumento, documento ou legislação em vigor para que nos mantenhamos à frente de qualquer obstáculo.

Um exemplo dessas mudanças é o Airbnb. Trata-se de um serviço que permite que pessoas do mundo inteiro ofereçam suas casas e apartamentos para usuários que procuram acomodações mais baratas. Mas então surge a questão: um condômino, proprietário de uma unidade autônoma, pode anunciar sua moradia para estadia temporária de pessoas que utilizam esse serviço?

Síndicos e condomínios se viram diante de um problema. As opiniões divergem sobre a viabilidade de o condomínio proibir ou não a disponibilização de imóveis pelo Airbnb. Há o entendimento de que esse caso de exploração da unidade autônoma em modalidade de hospedagem não pode ser praticado em condomínio residencial, porque poderia desvirtuar a sua finalidade e perturbar a paz do condomínio ao admitir pessoas desconhecidas aos demais condôminos.

Já existem decisões na justiça brasileira no sentido de que o condomínio pode, se expressamente ​previsto na convenção, exigir que os condôminos usem suas unidades apenas para fins residenciais, proibindo a disponibilização desse tipo de hospedagem. Na realidade, o consenso é: utilizar essa modalidade de hospedagem sem o aval do condomínio constitui infração à finalidade de uso do mesmo.

O certo é que sua permissão ou proibição sejam previstas na convenção, e assim reconhece o Tribunal de Justiça de São Paulo:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONDOMÍNIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE ASSEMBLEIA CONDOMINIAL – Autora é proprietária de unidade autônoma do condomínio e utiliza o imóvel para locação, mediante o aplicativo "Airbnb" (que viabiliza a intermediação entre locadores e locatários via "internet") – Votação em assembleia condominial vetou a utilização daquela espécie de locação – A princípio, a convenção de condomínio não impossibilita a locação por curtos períodos (com a utilização do "Airbnb") – Proibição de utilização do aplicativo "Airbnb" configura, em tese, alteração na convenção de condomínio e depende de aprovação por dois terços dos condôminos (artigo 1.351 do Código Civil e artigo 31, alínea c, da convenção de condomínio) – Evidenciado, em cognição sumária, o desrespeito ao quórum mínimo exigido – Autora demonstrou a probabilidade do direito (restrição indevida à utilização de unidade autônoma) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (aplicação de multa condominial à Autora), impondo-se a concessão da tutela de urgência – Decisão agravada deferiu a tutela de urgência, para permitir "as locações de temporada" e para vedar "a aplicação de multa por tal motivo, sob pena de multa diária a ser fixada" – RECURSO DO REQUERIDO IMPROVIDO (TJ-SP 2251486-79.2018.8.26.0000, Relator: Flávio Abramovici, Julgamento: 04/02/2019, 35ª Câmara de Direito Privado, Publicação: 05/02/2019)

Se não existe na convenção, não pode ser feito. Para que o condomínio permita a exploração de unidades para hospedagem dos usuários desse serviço, essa permissão deve ser feita modificando a convenção. Inclusive, há a corrente doutrinária que sustenta que a atividade do condômino que disponibiliza seu imóvel por esta plataforma está amparada pela ​Lei de Locações, fugindo, portanto, da modalidade de hospedagem.

O proprietário da unidade estaria, nesse caso, em conformidade com a legislação brasileira, porque a faculdade de alugar o próprio imóvel é elemento inseparável do ​direito de propriedade, de acordo com o próprio Código Civil, artigo 1.228, e julgados recentes nos tribunais do país.

​CONCLUSÃO

É essencial a capacidade de adaptação do direito ao caso concreto e às inovações como um todo. Por isso, o dia a dia na administração de um condomínio requer certo nível de conhecimento para tratar de todas as suas peculiaridades, qualquer que seja a modalidade de gestão adotada.

Isso, por óbvio, inclui a convenção e o regimento interno. Seus conteúdos são específicos, compreendendo tanto aquele previsto em lei, quanto o conteúdo complementar pertinente, como a forma de cobrança das taxas por serviços de segurança e a utilização da plataforma Airbnb.

Em suma, o desempenho de funções que envolvam opiniões e necessidades de terceiros é delicado. Portanto, cada convenção deve ser elaborada com planejamento prévio e uma análise da situação concreta de cada condomínio especificamente, para o que se recomenda o auxílio e a consulta de um advogado experiente na área.

​REFERÊNCIAS

PELUZO, Cezar. ​Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 4. ed. Barueri: Manole, 2010. p. 1.341-1.398.

TARTUCE, Flávio. ​Direito civil: direito das coisas. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 193-218.

​Paulo Eduardo Faria Barretto

Advogado na Reis Pedroso Advogados e pós-graduando em Direito Processual Civil Empresarial pela Faculdade de Direito de Franca (FDF)

*Esta coluna é semanal e atualizada às quartas-feiras.

“O TRÂNSITO EM JULGADO DO MINISTRO DA JUSTIÇA SÉRGIO MORO”

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Nos primeiros meses de Governo, o Ministro da Justiça e Segurança Pública Sérgio Moro apresenta uma das promessas de campanha do atual Presidente da Rep. Jair Bolsonaro. O “Pacote Anticrime” – assim intitulado pelo Ministro – prevê uma série de mudanças pontuais na Legislação Penal, Legislação Processual Penal e na Lei de Execução Penal. O projeto tenta posicionar o Governo Federal como precursor – diferente dos governos anteriores – no combate à corrupção, ao crime organizado e a impunidade.

           Não é novidade que o Brasil ocupa as primeiras colocações mundiais em relação à violência urbana. De acordo com o Atlas da Violência de 2018, produzido pelo IPEA, o Brasil tem uma taxa de homicídios superior a 30 vezes o da Europa; em 2016 o número de assassinatos no país foi de 62.517 mil mortos. É evidente que precisamos de novos esforços no âmbito das políticas de segurança pública. Vejamos, neste artigo, os principais pontos positivos e negativos da reforma:

  1. MUDANÇA DO CONCEITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA:

                 O Artigo 1º, §1º da Lei nº 12.850-2013 (lei que define o que é organização criminosa e seus consectários) terá seu conceito elastecido pelo substitutivo. Além de manter o conceito tradicional, no qual exige, para a caracterização de uma organização criminosa, a reunião de pelo menos 4 pessoas, estruturalmente organizada e com divisão especifica de tarefas, doravante passar-se-á a nominar, de forma não exaustiva, isto é, de forma meramente exemplificativa, as principais facções criminosas no Brasil, tais como: PCC, Comando Vermelho, Família do Norte, Amigos dos Amigos entre outras.

                 O Min. da Justiça baseou-se no Artigo 416-BIS do Código Penal Italiano que descreve a associação criminal do tipo mafioso e enquadra algumas organizações italianas nesse conceito. Tecnicamente a medida é boa pois deixa às claras na legislação as principais organizações criminosas brasileiras. Essa dupla tipicidade normativa, isto é, o fato de a Itália criminalizar as organizações criminosas como faz o Brasil, permite essa sistematização.

2. MUDANÇAS NA LEGITIMA DEFESA

                   Um dos princípios mais importantes do Direito Penal é o da legalidade. Tal princípio garante segurança jurídica aos cidadãos na medida em que se exige, para algo ser considerado criminoso, uma lei e uma pena prévia. Imagine o absurdo que seria se alguém cometesse um ato qualquer – p.ex. passear com seu cachorro próximo a hospitais – e, posteriormente, tal ato ser considerado criminoso e o sujeito fosse surpreendido com um processo criminal.

                   Um dos desdobramentos desse princípio é a TAXATIVIDADE. Extrai-se da taxatividade a regra que a lei penal deve ser clara, suficientemente precisa e determinada, ou seja, não pode pairar sobre o tipo penal qualquer dúvida acerca de sua criminalização. Vejamos o texto de lei que será introduzido no artigo 23 do Código Penal:

§2º “O juiz poderá reduzir a pena até a metade ou deixar de aplicá-la se o excesso decorrer de escusável medo, surpresa ou violenta emoção."

                       Todos nós temos o direito legal de reagir diante de uma injusta agressão, ou seja, de nos defender legitimamente. Porém, pune-se o “excesso”, isto é, se o indivíduo excede e causa um dano desproporcional – p.ex. para repelir um leve tapa no rosto, A desfere 5 tiros contra B. –. Não é razoável que, para se defender de um tapa, o sujeito atire 5 vezes contra o agressor.

                      Pois bem, vejamos a imprecisão das designações justificantes do excesso: a) Medo: É toda mudança neurológica causada por um estado emocional de perigo, podendo ser real ou hipotético, ou seja, pode ser um medo imaginário; b) Emoção: Um estado episódico que afeta o comportamento de uma pessoa. A resposta será uma reação; c) Surpresa: Uma emoção básica e completamente subjetiva, isto é, o que pode me surpreender pode não vos surpreender.

                Portanto, percebe-se claramente como ficará a critério subjetivo do Juiz reconhecer ou não o excesso na legitima defesa. Tal disposição deve ser declarada inconstitucional, pois fere a segurança jurídica dos cidadãos e, certamente, ferirá a isonomia na medida que teremos decisões diferentes proferidas por diversos juízes. Para finalizar deixo a um trecho do livro do Professor Nilo Batista acerta do tema:

“Formular tipos penais “genéricos ou vazios”, valendo-se de “cláusulas gerais” ou “conceitos indeterminados” ou “ambíguos”, equivale teoricamente a nada formular, mas é praticamente e politicamente muito mais nefasto e perigoso. Não por acaso, em épocas e países diversos, legislações penais voltadas à repressão e controle de dissidentes políticos escolheram precisamente esse caminho para a perseguição judicial de opositores do governo” BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2005 

3. O TRÂNSITO EM JULGADO

                   Trânsito em julgado é o momento processual em que a decisão não pode mais ser revista, seja por que não foi interposto um recurso ou seja por que foi exaurido o seu itinerário legal. Todo cidadão que não concorde com a decisão tem o direito de leva-la a um outro órgão. Imaginemos que A foi condenado por roubo pelo Juiz de 1º instancia (juiz monocrático). A terá direito, caso não concorde com a decisão, a recorrer para o Tribunal de Justiça, depois para o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e, em último caso, para o Supremo Tribunal Federal (STF).

                      Trata-se de uma garantia constitucional insculpida no Art. 5º, LVII da nossa Constituição. “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória.” Garante-se assim o princípio da presunção inocência, ou seja, o acusado tem o direito de receber um tratamento do Estado de acordo com tal postulado.

                Evidentemente que temos abusos. O uso procrastinatório e abusivo do direito de recorrer é um deles. infelizmente quem tem condições financeiras de contratar bons advogados tem se beneficiado dessa regra. Advogados habilidosos aproveitam do nosso amplo sistema recursal para conseguir a chamada “prescrição” – que é a perda do direito de punir do Estado por não ter julgado o caso no tempo determinado pela lei – e, assim, fomentar a impunidade. A sociedade exige, outrossim, que o processo tenha uma razoável duração, pois justiça tardia não é justiça, perdendo-se a confiança no sistema.

                      O intuito desse artigo não é demonizar a execução em 2º instancia, mas sim orientar o que é trânsito em julgado e qual é a forma correta de introduzir a regra. O projeto de lei do Ministro visa a mudança por meio da legislação infraconstitucional, isto é, muda-se o Código de Processo Penal, mas não a Constituição. Evidentemente que o Ministro assim o faz por razões políticas, pois a aprovação de uma emenda à Constituição é muito mais difícil passar no Congresso Nacional do que um projeto de lei ordinária.

                   O Ministro, em entrevistas, debruça-se na posição favorável do STF quanto à execução provisória. Porém, tal posicionamento da suprema corte não é definitivo. Será, em breve, objeto de nova discussão pelos ministros.

                   A mudança, se aprovada, só trará novas inseguranças. A partir do momento em que a atual composição do Supremo Tribunal Federal for alterada, novamente poderemos ter o questionamento da sua constitucionalidade. O correto seria apresentar um projeto que emende o Art. 5º LVII da CF supramencionado. A solução poderia ser simples; uma norma explicativa: “dá-se o trânsito em julgado após a decisão condenatória em segunda instância”. Colocar-se-ia uma “pá de cal” sobre o tema, do contrário só trará inseguranças e questionamentos.

Dr. Matheus Carloto Cavallini, OAB/SP 426295 

Advogado, pós-graduando em Direito Público e Membro das Comissões de Direito de Família e de Defesa dos Direitos dos Animais da OAB-BATATAIS

*Esta coluna é semanal e atualizada às quartas-feiras.​

JOVEM ADVOGADO E O MERCADO DE TRABALHO

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​A advocacia mudou ao longo dos anos com os avanços tecnológicos, o mercado econômico e as mídias digitais por meio do Marketing Jurídico e da publicidade permitida pelo Código de Ética.

O tradicionalismo da profissão está caminhando junto às tendências sociais e dando espaço a novas formas de atuação, não só nos ramos novos que o direito vem trazendo, mas também na forma como o advogado lida e prospecta clientes.

Antigamente, ter um escritório físico era o essencial para começar a atuar na área, demandando pouco esforço em busca do cliente. Hoje falamos do coworking, que trata de escritórios compartilhados, que podem ser fixos, diários ou de acordo com a demanda de trabalho. Antes, o termo ‘Advogado Generalista’ era o necessário para o início da prática da advocacia, hoje falamos de parcerias profissionais em áreas de especialização e de nichos de atuação dentro do direito.

Sem dúvida, o espaço para profissionais despreparados ou com pouco conhecimento no seu ramo de atuação é de menor acesso. Nunca se exigiu tanto da prática profissional, não bastando apenas ser um bom entendedor do direito e das leis, mas também um empreendedor, que entenda do mercado e da economia, das tributações, da gestão de escritório, que saiba negociar, dialogar, e vender o seu trabalho de forma valorosa e dinâmica. Fica claro que ser um advogado especialista, seja em qualquer ramo do direito que escolher, é o futuro da lida profissional.

Mas diante desse novo cenário, onde ficam os Jovens Advogados? Apesar da sistemática social de que o Jovem Advogado tem uma longa caminhada de acesso à profissão, o olhar diante desse profissional em início de carreira precisa mudar. O Jovem Advogado de hoje é tecnológico, utiliza os meios digitais a seu favor, sabe lidar com as mudanças sociais, os cenários de crise e a economia deslizante. O Jovem Advogado nunca foi tão engajado na busca pela justiça social.

A ‘Mentoria Reversa’ está aí para quebrar essa perspectiva de que o profissional recém-formado não está apto ao mercado. Esse procedimento está cada vez mais comum nas empresas, onde diretores e CEOs aprendem com os iniciantes. Os benefícios são grandes, dentre eles a melhora na comunicação com o público interno e a atração de novos talentos descobertos, fazendo com que gestores entendam melhor o mercado, com informações novas para liderar.

O futuro da advocacia e a forma que ela se desenvolverá daqui pra frente, condiz exatamente com o Jovem Advogado, sendo que a valorização desse profissional precisa ser implementada pela sociedade. Por isso é importante sempre fixar os princípios éticos da advocacia, dentre eles a ética profissional, o trato com os clientes, a urbanidade com os profissionais da mesma classe, e a valorização da advocacia com o fim do aviltamento de honorários, dentre outros.

Tem espaço para mais advogados? Espaço para novos e bons profissionais sempre existirá, e nós da Comissão da Jovem Advocacia da 13° Subseção de Franca estamos aqui para servir de apoio e suporte para auxiliar o Jovem Advogado nessa busca de aperfeiçoamento profissional. A advocacia possui múnus público e está ligada diretamente ao meio social e as políticas de desenvolvimento. Nunca seremos uma classe desvalorizada, pois o fundamento base da nossa profissão sempre será a ordem social.

Redatora: Lívia Garcia Spirlandeli

*Esta coluna é semanal e atualizada às quartas-feiras.​