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Guarda Compartilhada em tempos de Pandemia: uma análise jurisprudencial acerca do conflito entre o direito à convivência e a saúde

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O encerramento do vínculo conjugal ou do relacionamento que constituiu uma família não altera as relações dos pais com seus filhos, podendo ser posteriormente acordado entre eles ou eventualmente sentenciado judicialmente um regime de convivência equilibrado, sendo mais comum o da guarda compartilhada. 

Na guarda compartilhada, o tempo de convívio de cada pai com seus filhos deve ser dividido de forma equilibrada, levando em conta primordialmente o interesse da criança e também a condição fática que cada um se encontra, conforme é disciplinado no artigo 1.583, §2º do Código Civil.

Neste sentido, Maria Berenice Dias dispõe que “A preferência legal é pelo compartilhamento, pois garante maior participação de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento da prole. O modelo de corresponsabilidadeé um avanço. Retira da guarda a ideia de posse e propicia a continuidadeda relação dos filhos com ambos os pais. A regra passou a ser a guarda compartilhada. ”

Assim, adotada a guarda compartilhada, ambos os genitores continuam responsáveis pelos direitos e deveres constantes do poder familiar. Caso o filho continue morando com a mãe, por exemplo, é direito do pai compartilhar das decisões sobre a sua vida, passar dias com ele, para que assim o fruto da findada relaçãopossa evoluir com a participação dos dois genitores, minimizando o possível da mudança da rotina advinda da separação e uma eventual alienação parental.

Verifica-se que a presente modalidade de guarda é aplicada quando há acordo entre os genitores, e não sendo o caso, o regime previsto é o da guarda unilateral.

Destarte, cumpre salientar que a Constituição Federal garante um direito fundamental à criança em seu artigo 227, dispondo que: “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivênciafamiliare comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

Ocorre que, devido ao atual cenário de calamidade pública enfrentada em decorrência da pandemia do COVID-19, vivemos uma realidade de incertezas, restrições e cautelas necessárias para preservação da saúde pública e contenção da proliferação do vírus.

Assim, entra em conflito dois direitos fundamentais supramencionados, sendo eles a convivência familiar e o direito à saúde da criança.

Sobre o tema, Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco versam no sentido de que “… no conflito entre princípios, deve-se buscar a conciliação entre eles, uma aplicação de cada qual em extensões variadas, segundo a respectiva relevância no caso concreto, sem que se tenha um dos princípios como excluído do ordenamento jurídico por irremediável contradição com o outro”.

Neste prisma, em razão das mudanças nas rotinas de todo o mundo, diversos acordos e sentenças tratando sobre guarda compartilhada vêm no sentido de suspender temporariamente o direito à convivência dos pais com seus filhos. A partir deste raciocínio, as jurisprudências dos Tribunais de Justiça abaixo transcritas se fundam na vulnerabilidade da criança, sua situação de risco e até para evitar a possibilidade de contágio pelo genitor, mantendo-se, no entanto, o contato por outros meios, como a videoconferência, fixando, também, a compensação das visitas para após o período de pandemia.

“APELAÇÃO. Ação de guarda cumulada com regulamentação de visitas ajuizada pelo genitor. Sentença de improcedência. Inconformismo do autor. Julgamento que foi convertido em diligência. Provas realizadas que não autorizam modificação da guarda unilateral pela mãe ou justificam a guarda compartilhada. Ampliação das visitas, contudo, que deve ser admitida, nos termos sugeridos no laudo de assistência social, que fica ratificado pelo contido no laudo do setor psicológico. Suspensão de visitas, contudo, que deve ser observada durante o período de pandemia, garantindo-se, contudo, o contato do pai por meio virtual, nos dias que seriam de visitação e pelo período de uma hora, em horário a ser estabelecido de comum acordo entre os genitores. Sentença reformada em parte. Recurso a que se dá parcial provimento. ”

(TJSP; Apelação Cível 1014836-18.2018.8.26.0361; Relator (a): José Rubens Queiroz Gomes; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro de Mogi das Cruzes – 2ª Vara da Família e das Sucessões; Data do Julgamento: 29/04/2020; Data de Registro: 29/04/2020)

“Ação de modificação de guarda cumulada com regulamentação de visitas – Deferimento em parte do pedido de tutela provisória com a fixação de regime provisório de visitas em favor do genitor uma vez ao mês, com a retirada do lar materno às 8:00 horas do sábado, devolvendo no mesmo local às 18:00 horas do domingo – Período de visitação compatível com a idade do menor e que garante a convivência do agravante com o filho – Estudo psicossocial realizado junto ao menor e à genitora que considerou adequada a fixação nesses moldes, que já ocorre costumeiramente, diante do intenso grau de litigiosidade entre as partes – Oportuno o aguardo da realização de eventual abertura da fase de instrução probatória – Determinação para que as visitas ocorram por meio virtual durante o período de isolamento social a todos imposto em decorrência da pandemia por Covid-19 – Visitas presenciais que serão retomadas após o período obrigatório do mencionado isolamento – Decisão mantida – Recurso não provido, com determinação.”

(TJSP; Agravo de Instrumento 2007039-19.2020.8.26.0000; Relator (a): Marcia Dalla Déa Barone; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Foro de Adamantina – 1ª Vara; Data do Julgamento: 30/04/2020; Data de Registro: 30/04/2020 – destaques meus – destaques meus)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. VISITAS PATERNAS. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA. PANDEMIA COVID-19. Sem descurar a importância da convivência paterno-filial, que, no caso, foi ajustada provisoriamente pelos contendores em janeiro do corrente ano, não se pode ignorar a atual e delicada situação vivenciada com a pandemia de COVID-19. O contexto fático atual é diverso daquele existente quando houve o acordo provisório acerca das visitas paternas. De mais a mais, é inquestionável que os profissionais da área da saúde (no caso, o agravante é médico), que atuam em hospitais e unidades que efetuam atendimento de pacientes provavelmente infectados, estão mais expostos ao contato com o vírus. Prudente, então, preservar o melhor interesse do infante, prestes a completar 3 anos de idade, frente à situação excepcional enfrentada pela população mundial. Manutenção da decisão agravada, que suspendeu temporariamente as visitas paternas presenciais. NEGARAM PRVIMENTO, POR MAIORIA.

(Agravo de Instrumento, Nº 70084129725, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em: 28-05-2020)

As decisões ressaltam o que já fora avençado entre as partes, contudo, reconhecem a excepcionalidade do atual cenário enfrentado, o qual não pode ser ignorado, de modo a preservar a saúde da criança e, consequentemente, o seu melhor interesse. Assim, elas propõem a suspensão da manutenção da guarda no período de pandemia, mas também determinam a visita de forma virtual para manter o convívio com a criança, devendo a guarda ser restabelecida ao fim da pandemia.

Nesse sentido, a autora Isabel Doria dispõe que “A medida de afastamento compulsório é, portanto, possível e até recomendável quando a convivência apresentar real risco à saúde da criança. Todavia, o afastamento deve ser encerrado assim que houver condições para a retomada do convívio. ”

No entanto, com o avanço da pandemia e ainda sem vistas quanto ao seu fim, o Poder Judiciário busca equilibrar os dois princípios para o melhor interesse da criança e evitar eventual configuração de alienação parental, conforme aduz artigo 2º da lei 12.318 de 2010 e jurisprudências abaixo elencadas. 

(…) Não se justifica privar a agravante de ver os filhos durante a pandemia do Coronavírus pelo simples fato de trabalhar em hospital, se não demonstrado que, em razão da atividade que exerce, os exponha ao risco de contrair a doença, até porque não há data prevista e nem muito menos definida para que essa situação termine. Diante disso, impõe-se a manutenção da guarda compartilhada acordada judicialmente na Ação de Divórcio.

Manutenção da guarda compartilhada. Genitora que trabalha em hospital Risco de contaminação não comprovado. Melhor interesse da criança e do adolescente. COVID-19

(Processo nº 1008329-06.2020.8.11.0000, Relator:Rubens de Oliveira Santos Filho, data da decisão 24/06/2020, TJ-MT)

“FIXAÇÃO DE GUARDA. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. Pedido de suspensão das visitas ao genitor, enquanto durar a pandemia de Covid-19. Matéria não analisada na decisão agravada, que não pode ser analisada pelo Tribunal, sob pena de supressão de grau de jurisdição. Não conhecimento. TUTELA DE URGÊNCIA. Pedido deferido para regulamentar visitas ao filho menor em favor do genitor. Pretensão da genitora de restrição das visitas. Não cabimento do inconformismo. Presença dos requisitos legais autorizadores da concessão da tutela requerida pelo genitor. Art. 300, do CPC. Decisão mantida. Recurso não conhecido em parte e, na parte conhecida, não provido. ”

(Processo nº 2086959-42.2020.8.26.0000, Relatora: Fernanda Gomes Camacho, data da decisão 22/07/2020, TJ-SP)

Independentemente da decisão tomada, é necessária a responsabilidade dos genitores ante o cenário atual, uma vez que, convivendo um deles com pessoas do grupo de risco, ou mesmo trabalhando na linha de frente do combate à pandemia, não é aconselhável o trânsito constante da criança entre os lares. Da mesma forma, se um dos pais chegou de viagem do exterior, é prudente o seu afastamento da criança ou de pessoas da família que estão no grupo de risco por pelo menos 15 dias, para evitar a transmissão do vírus, como já fora decidido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. https://www.uol.com.br/universa/noticias/redacao/2…

Assim, é evidente a ausência de legislação específica tratando da guarda em uma crise pandêmica. Desse modo, os acordos e sentenças judiciais e extrajudiciais vem regulamentando o possível para as regras de convivência neste período. Contudo, com a urgência da questão, verifica-se que o melhor caminho vem sendo o bom senso e responsabilidade dos genitores para o enfrentamento da crise, com o fim de equilibrar os princípios do direito à convivência familiar e da saúde, primando, como deve ser, pelo bem-estar da criança. 

Julio Flávio Barbosa Carvalho, advogado.

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